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PARECER Nº 001 SOERGS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

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Adicional de Insalubridade em atividade de Cirurgião Dentista (Parecer atualizado em 07/07/2008)

Vem a esta Assessoria Jurídica o pedido da Diretoria do SOERGS de parecer sobre o adicional de Insalubridade e/ou periculosidade devido ao Cirurgião Dentista.

Preliminarmente, é necessário que se faça um sucinto relatório das atividades de um Cirurgião Dentista, ou seja, no momento que começa com o exame preliminar dos dentes e da cavidade bucal, com uso de aparelhos ou por via direta, verificando a presença de cáries e outras afecções. Identificando as mesmas, na sua extensão e profundidade, com instrumentos especiais, exames laboratoriais e/ou Radiológicos, estabelecendo, assim o plano de tratamento.

Uma vez determinado o plano de tratamento passa a utilizar-se de uma série de instrumentos especiais para prevenir futuras cáries, restaurar os dentes, empregando aparelhos e substâncias específicas como: Amálgama, Cimento, Porcelana e outros. O Cirurgião Dentista, no exercício de sua profissão, manuseia substâncias tóxicas e também expondo-se aos efeitos do Raio X ao realizar as radiografias dentárias para estabelecer diagnóstico.

De acordo com o Código Brasileiro de Ocupações (CBO) constata-se que o Cirurgião Dentista classifica-se no número 0 – 63.10.

Em seu ambiente de trabalho o Cirurgião Dentista encontra muitos agentes nocivos a sua saúde, tais como ruído (da broca), ultrasom, radiações ionizantes, manuseio com agentes químicos (mercúrio e formaldeidos), agentes biológicos, além das condições ergonômicas que se submete ao posicionar-se, inadequadamente, quando trabalha na boca do paciente.

Vencida a etapa de análise, muito resumida, das atividades de um Cirurgião Dentista, examinaremos o que diz a legislação sobre exposição aos agentes nocivos.

A exposição à radiação ao Raio X é considerada insalubre em grau máximo, segundo a NR- 15 anexo 5. Da mesma forma, os trabalhos realizados com exposição ao Raio X estão enquadrados no anexo IV do Regulamento de Benefícios da Previdência Social como agente nocivo.

O agente contratante (ou empregador) poderá, em sua defesa, alegar que o funcionário (contratado) não fica, permanentemente, exposto ao agente nocivo. Também neste item, o legislador foi previdente quando no Art. 63 do Decreto n.º 2.172 de 05/03/1997 diz:
“Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente – grifo nosso), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem à saúde...”

Portanto, o Cirurgião Dentista, no desempenho de suas atividades fica exposto a radiações ionizantes (Raio X) , que é considerada insalubre em grau máximo, segundo o anexo 5 – da NR 15, Regulamentada pela Norma CNEN – NE – 3.01. Esta atividade também é considerada perigosa, segundo a Portaria 3.393/97 do Ministério do Trabalho.

A manipulação com agentes químicos, em especial o contato com alguns elementos considerados nocivos a saúde e utilizados nas restaurações e esterilizações, entre eles destaca-se o amálgama ( mercúrio e a limalha de prata com teor de cobre, estanho , zinco e formaldeidos), segundo a NR – 15 – Anexo 13 é considerada insalubre e classifica-se no grau máximo. No mesmo sentido, enquadra-se quando se expõe aos agentes biológicos através do contato com secreções orais, como a saliva, o sangue e, eventualmente, secreções purulentas dos pacientes, enquadradas na NR –15 anexo 14, por isso a obrigatoriedade do uso de EPIs (Equipamentos de Proteção Individual)

Portanto, não há como negar que, na atividade profissional do Cirurgião Dentista, classificada como Atividade Especial, fica exposta aos agentes insalubres em grau máximo.

Vencida a dúvida sobre o grau e a existência da insalubridade, cabe analisar o que diz a atual Legislação a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional pela exposição aos agentes nocivos a saúde.

Em posicionamento de 1998, o STF decidiu:
... “EMENTA: Adicional de Insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas circunstâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição.” (RE – 236396/MG; Relator : Ministro Lepúlveda Pertence, OJ data 20/11/1998 – PP – 00024 EMENTA Vol. – 01932-10 PP 02140, 02/10/1998 – Primeira turma, unânime)

Diante de tal decisão, que considera inconstitucional a utilização do salário mínimo, como base de cálculo para adicional de insalubridade, revoga desse modo o Art. 192 da CLT.

Cabe nesse momento indagar qual é a nova base de cálculo do adicional de insalubridade?

A literatura existente dedica muitas laudas para expor o resultado de seus estudos a respeito do assunto. O parecer predominante, dentre eles Valentin Carrion – Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Saraiva, 1998 - diz que com a derrogação do art. 192 da CLT pela Constituição Federal (art. 7º, IV), adotou-se a utilização da solução apontada pela própria CLT , art. 8º , caput:
“... As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia ...” (grifo nosso).

Desse modo, pela analogia legal, impõe-se a aplicação do § 1º , do art. 193, da CLT, que trata do adicional de periculosidade, ao adicional de insalubridade :
“§ 1º . O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (grifo nosso).

Concluindo a presente teoria, é bom destacar que ambos os adicionais visam compensar o labor realizado em condições adversas ( no caso insalubridade e periculosidade).

No aspecto jurisprudencial, o TST evoluiu em seu novo Enunciado nº , 228:
Em 19/09/1985 disse: “ O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o Art. 76 da CLT
Em 21/11/2003 disse: O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o Art. 76 da CLT, SALVO AS HIPÓTESE PREVISTAS NO ENUNCIADO Nº 17.” (GRIFO NOSSO).

E o que diz o Enunciado nº 17 ? “Enunciado Nº 17 – Adicional de Insalubridade – Restaurado – Res. 121/2003, DJ 21/11/2003 – O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.” (grifo nosso).

E agora, em 04 de Julho de 2008: - “ ADICIONAL E INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO : A partir de 09 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em Instrumento Coletivo.

Também do TST sobre radiação e periculosidade : O trabalhador exposto à substância radioativa ou radiação ionizante tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade, conforme previsão específica contida em norma do Ministério do Trabalho. O julgamento é da 3ª Turma do TST ao deferir recurso de revista a uma trabalhadora gaúcha.

“A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, ‘caput’, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade”, diz a OJ nº 345. (Proc. nº 101971/2003-900-04-00.8 - ).

Concluindo o presente parecer, entendo que não restam dúvidas quanto ao percentual a ser calculado e sobre que valores o empregador deve realizar tais cálculos.

O empregador que pagar menos que os 40% (quarenta por cento) calculados sobre o salário básico do Cirurgião Dentista, estará, com certeza, prejudicando seus empregados eis que contrariando a legislação e jurisprudência vigente e, locupletando-se à custa dos riscos pela exposição permanente a agentes insalubres e perigosos.

É o parecer

Porto Alegre, 27 de junho de 2005.

Juarez Mourad – OAB/RS 24.151

Assessor Jurídico SOERGS
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